2023年11月国务院办公厅以国办函[2023]115号转发国家发展改革委、财政部《关于规范实施政府和社会资本合作新机制的指导意见》,要求政府和社会资本合作应全部采取特许经营模式实施。2024年5月，国家发展改革委发布《政府和社会资本合作项目特许经营协议（编制）范本(2024年试行版)》(以下简称《范本》)，以规范和指导特许经营协议的编制；至此，加之此前已经发布的系列政策文件，标志着我国基础设施和公用事业领域政府和社会资本合作新机制政策体系基础架构全面成型,PPP新机制迈入全面实施阶段。

    《范本》充分总结新机制之前的政府和社会资本合作(含特许经营)相关经验教训，全面梳理评估特许经营项目中政府方、特许经营者(含项目公司)和公共利益的核心诉求，进一步规范和重构了相关主体的责权利和风险关系，提出了体系性的特许经营协议参考条款。较之新机制之前的特许经营协议，《范本》以新机制要求为基本遵循，体现出了一系列的新特征，对新机制下的特许经营实践无疑将产生积极而深远的影响。

一、 突出特许经营者责任担当

    115号文明确，“需成立项目公司的，项目实施机构应当与特许经营者签订协议，约定其在规定期限内成立项目公司，并与项目公司签订特许经营协议”；清华大学投融资政策研究中心《政府和社会资本合作新机制政策问答》进一步明确“特许经营者也可以成立项目公司，由项目公司作为具体的实施主体与实施机构签订特许经营协议”,可见在成立项目公司的情形下，经公开竞争方式选定的社会资本即为特许经营者,而设立的项目公司则是“具体的实施主体”。

    基于新机制对特许经营者及项目公司的明确定位，《范本》强调了在设立项目公司情形下特许经营者对特许经营项目的责任。具体包括特许经营者应“以恰当方式监督指导项目公司全面履行本协议”“按协议和相关协议约定为项目公司融资提供支持，包括为项目公司融资提供可能需要的担保等”“对项目公司提供必要的人力、技术、经验等资源支持，确保项目公司具备和拥有履行本协议的足够能力”;尤其是《范本》首次提出特许经营者应根据适用法律和相关约定承担相应的“民事补充责任”，是新机制对传统特许经营项目通常采用的“实施机构-项目公司”二元权责结构的重要调整和扩展。特许经营者设立有限责任项目公司隔离项目公司的债务风险向特许经营者传导，符合公司法的要求；但同时《范本》也强调特许经营者与项目公司的关系不仅仅限于股权投资关系，特许经营者可以设立项目公司以隔离债务风险，但不应通过项目公司隔离特许经营者投资、建设和运营特许经营项目应尽的责任，即对于实施特许经营模式的项目，特许经营者及其设立的项目公司是责任共同体。

    《范本》所秉持的此种理念也与通过公开竞争方式选择特许经营者的要求有机衔接。新机制要求选择特许经营者应“高度关注其项目管理经验、专业运营能力、企业综合实力、信用评级状况”，特许经营者的经验、能力、实力和信用不仅是其获取特许经营项目中标的条件，更应在特许经营协议履约过程中赋能项目公司，为成功实施特许经营项目奠定坚实基础和可靠保障。

二、 重构特许经营期阶段划分

    新机制要求特许经营项目在履行项目“审核备”投资管理程序之前即需引入特许经营者，之后由成立的项目公司(暂按设立项目公司的情形阐述)履行项目“审核备”程序，因此项目前期工作成为项目公司必须承担的工作。为此《范本》以特许经营协议生效日作为特许经营期起算时点，将特许经营期惯常采用的“建设期+运营期”划分方式扩展为“前期及建设期+运营期”方式，覆盖项目前期阶段、建设阶段和运营阶段。

    对于“前期及建设期”，其时间跨度为特许经营协议生效起至甲方(政府实施机构)和乙方(项目公司)双方明确的“约定完工日”止。该阶段中“前期”和“建设期”则以项目履行完成“审核备”管理程序为分界，突出了项目履行“审核备”程序的重要管理意义；如“审核备”未能通过，则终止特许经营协议。《范本》对建设期的起始点并未采用取得施工许可证的时间(工程施工期的起始时点)，而是自完成审核备程序即开始进入建设期，建设期具体包括建设准备、建设实施和建设完成三个阶段，以与我国投资项目管理(并非施工管理)实践中的项目阶段划分保持一致(注：具体可参阅《投资项目管理：中国指南》，韩志峰、赵成峰著)。

    尽管前期工作和建设期可以再划分为两个相对独立的阶段，但《范本》依然将其合并表述为“前期及建设期”，并与“运营期”相并列，除与特许经营期通常按两阶段划分的习惯做法在形式上保持一致外，更主要目的是强调前期和建设期在项目进度管理方面的连续性和紧密性，以利于项目公司可前后整体统筹，在做深做实前期工作的同时，激励项目尽早开工、尽早完建。

    在特许经营协议签署阶段，“约定完工日”由甲乙双方约定，通常可以工程交工或竣工作为标志节点；随着项目进展情况，基于协议约定根据政府实施机构同意的延期动态调整“约定完工日”；在项目执行过程中，项目实际完工日并非与“约定完工日”始终保持一致，之间的差异即形成特许经营期的进度激励性偏差，当实际完工日提前于“约定完工日”，项目可提前开始运营，实际拥有的运营期相应增加，反之项目实际拥有的运营期将缩短，形成有效的工期激励。

三、 权责配置和风险分配基于项目法人职责

    新机制框架下特许经营者在项目前期即介入项目，较之此前的模式赋予了特许经营者更为完整的项目法人权利，项目公司是项目投资建设和运营实施责任主体，依法对特许经营项目负有前期推动、资金筹措、建设实施、生产运营、偿还债务和资本保值增值等责任。在特许经营项目投资回报基于使用者付费的情形下，充分尊重和保护项目公司的项目法人地位、落实项目公司相关责权利，无论对于项目公司充分发挥专业优势和能动性以提升项目质效，还是对于政府方实施高质量项目监督管理和规范政府监管行为，都具有十分重要的意义。

    《范本》充分体现以上原则，在特许经营项目参与各方权责配置和风险分配方面与此前特许经营项目通常做法形成明显区别，主要包括：

    1. 在前期工作方面。首先《范本》把前期工作阶段纳入特许经营期，使特许经营者在项目前期阶段即可作为项目法人开展项目方案策划和优化，有利于从特许经营者视角做深做实前期工作。其次《范本》提出项目公司应对本项目全部前期工作(包括在特许经营者选择之前和之后由政府方承担的前期工作)质量、进度和投资控制负总责，政府方须就其分工组织实施的前期工作质量、进度和相应的经费支出控制(向项目公司)负责，相应地，项目前期工作相关风险也皆由项目公司承担,此类风险包括前期工作质量、进度和投资控制，以及获取和办理各种前期工作手续的相关风险，包括承担不能通过“审核备”的风险。《范本》不再支持在以往的PPP项目中常见的要求政府方“包干”项目前期风险和“包办”各种前期手续的做法。这对特许经营者或项目公司的专业能力和前期工作能动性提出更高要求。另一方面，对于拟实施特许经营的项目，在特许经营者进入之前如何组织安排项目前期工作、是否或在多大程度上为特许经营者留下合理而必要的前期工作空间，则成为政府方需要妥善权衡的重要问题，需要在实践中不断总结。

    2. 在进度控制方面。为及时满足公共服务需求，《范本》设置“约定完工日”作为对特许经营项目进度监管的重要节点，并相应设计了项目进度管理激励方案，作为进度监管的参考方法。在前期及建设期，项目公司可根据项目实际情况进行科学统筹和合理平衡，争取提前完工和早日实现项目效益；相应，除非政府方的原因，所有影响项目进度的风险也皆由项目公司承担，此类风险包括前期推动中的风险、资金筹措到位的风险、合理组织工程建设的风险，以及不可抗力带来的相关风险等。

    3. 在投资控制和工程变更方面。《范本》把投资控制的责任完全交由项目公司负责并承担。如工程投资发生超支(超出概算)，项目公司应负责及时筹措项目新增资金，除非协议另有约定，超支资金由乙方承担;如实现投资节约，则项目因投资节约实现的相关效益由乙方享有。对于源自不可抗力因素事件、法律变更而必须实施的工程变更，则明确“政府方可视情况对乙方提供必要和恰当的救济支持”，是按“救济”而非“补偿”，这是《范本》对此类工程变更导致投资增加的处理方式，一方面体现了政府方对特许经营项目作为公共项目的支持，另一方面也体现了特许经营项目同时作为市场化投资项目也需遵循“谁投资谁担责谁承担风险”的原则。

    4. 在项目工程质量和安全管理、工程验收管理等方面。《范本》充分考虑与现行建设项目制度体系的符合性和有机衔接，要求特许经营项目管理需符合相关政策制度和规定；《范本》不因项目采用特许经营模式而设置超出相关政策范围的监管要求。相应地，项目公司需以相关政策制度为依据，合法合规实施相关工作，按规定接受相关监督管理，并承担相关风险。

四、 其他新特征

    《范本》还以参考条款方式对特许经营实施提出其他一系列新要求，呈现一系列新特征，主要还包括：

    1. 保护项目创新和主动增效。新机制明确“特许经营者在保障项目质量和产出（服务）效果的前提下，通过加强管理、降低成本、提升效率、积极创新等获得的额外收益主要归特许经营者所有”。《范本》就此进行了响应，专门设置“乙方创新和主动增效”条款，以供实操参考和具体约定。

    2. 为项目发行REITs创造条件。《范本》明确提出对于有利于特许经营、有利于项目融资或项目实施的股权结构调整，甲方予以支持；鼓励特许经营项目探索通过基础设施领域不动产投资信托基金（REITs）等方式依法合规盘活存量。鉴于发行基础设施领域不动产投资信托基金（REITs）时会有股权转让需求，《范本》在对项目公司股权转让限制方面作了相应灵活的安排，为项目后续可能发行REITs预留必要条件。

    3. 新增特许经营项目积极应用数字化技术的导向。《范本》提出“甲方鼓励和支持乙方根据项目特点和管理需要在工程建设管理中积极推广应用数字化技术”的导向，并进一步明确如政府方在项目监督管理中应用数字化技术，“乙方应予以必要配合”，这不仅是对项目公司的要求，也对政府方利用数字化技术提升项目监管水平提出了期待。

    4. 强调特许经营项目定期运营评价。开展定期运营评价是新机制明确的重要项目监管措施，《范本》设专门条款对定期运营评价相关事项提出参考性约定，包括定期运营评价周期、评价内容、项目公司配合义务、定期运营评价结果运用方式等；尤其是《范本》对政府方开展定期运营评价提出了行为约束、明确评价经费承担等事项，将有利于规范政府方项目监管、发挥定期运营评价机制应有效能。

    5. 加强信息披露。《范本》充分响应新机制“建立常态化信息披露机制”的要求，设专门条款对实施机构、特许经营者和项目公司的信息披露责任进行约定，并根据国家对特许经营项目管理的需要，提出了向“全国政府和社会资本合作项目信息系统”及时提供数据的要求。

    6. 提出项目接受公众监督的具体措施。为确保特许经营项目建立畅通的公众意见收集、受理、处理和反馈机制，及时回应公众关切，《范本》提出了项目公司在项目开工和正式运营之前应就项目建设和运营分别编报项目“接受公众监管的实施方案”并经甲方审核后落实实施的举措，以切实发挥公众监督的积极作用，维护公众权益和实现项目相应的公共利益。

北京金准咨询有限责任公司董事长 陈宏能